Wątpliwość wynika z relacji dwóch przepisów ustawy o fundacji rodzinnej. Art. 23 ust. 4 dotyczy fundacji rodzinnej w organizacji, czyli przed wpisem do rejestru. Przewiduje jej reprezentację przez fundatora lub pełnomocnika powołanego przez fundatora, a w przypadkach wskazanych w ustawie – przez zarząd. Art. 63 ust. 1 określa natomiast szczególny sposób reprezentacji fundacji w umowie z członkiem zarządu – przez radę nadzorczą, a jeżeli jej nie ustanowiono, przez pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia beneficjentów.
Drugi z tych przepisów odnosi się bezpośrednio do fundacji rodzinnej po rejestracji. Pytanie dotyczy tego, czy należy stosować go również przed wpisem. Art. 23 ust. 6 nakazuje bowiem odpowiednio stosować przepisy dotyczące fundacji rodzinnej do fundacji w organizacji, ale wyłącznie w sprawach nieuregulowanych.
Dwa podejścia do tej samej sytuacji
Według pierwszego stanowiska art. 23 ust. 4 wyczerpująco reguluje reprezentację fundacji rodzinnej w organizacji. Fundator może więc reprezentować ją również w umowie ze sobą, a powołanie go do zarządu nie ogranicza tego uprawnienia.
Zgodnie z drugim stanowiskiem przepis ten określa jedynie ogólne zasady reprezentacji, które należy uzupełnić szczególną regulacją art. 63. Jeżeli stroną umowy jest fundator będący członkiem zarządu, trzeba zatem uwzględnić mechanizm reprezentacji przewidziany w tym przepisie.
Ciekawostka: w prowadzonych przeze mnie sprawach w tym samym wydziale sądu tożsama sytuacja została oceniona odmiennie przez dwóch referendarzy. Jeden zaakceptował reprezentację fundacji w organizacji przez fundatora, mimo że był on jednocześnie członkiem zarządu. Drugi uznał, że należy odpowiednio zastosować art. 63, i zażądał umowy podpisanej przez pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia beneficjentów.
Czy rzeczywiście istnieje luka w przepisach?
Odesłanie z art. 23 ust. 6 nie pozwala automatycznie stosować wszystkich przepisów dotyczących zarejestrowanej fundacji do fundacji w organizacji. Najpierw trzeba ustalić, czy konkretna sprawa pozostaje nieuregulowana.
W przypadku reprezentacji ustawodawca przyjął odrębne rozwiązanie. Art. 23 ust. 4 wskazuje podmioty uprawnione do działania w imieniu fundacji w organizacji, powierzając podstawową rolę fundatorowi. Reprezentację przez zarząd dopuszcza natomiast w przypadkach wskazanych w ustawie. Samo powołanie zarządu nie powoduje więc przejęcia przez niego reprezentacji na zasadach obowiązujących po rejestracji.
Zwolennicy stosowania art. 63 dostrzegają brak osobnej regulacji umów z członkiem zarządu. Moim zdaniem brak dodatkowego ograniczenia nie jest jednak równoznaczny z luką prawną. Ustawa przyznaje fundatorowi samodzielną kompetencję do reprezentacji i nie wyłącza jej w przypadku umowy zawieranej z nim samym.
Aby zastosować art. 63, należałoby zatem wykazać, dlaczego regulacja art. 23 ust. 4 wymaga uzupełnienia. Sam fakt, że fundator zasiada również w zarządzie, nie jest wystarczającym uzasadnieniem.
Fundator działa jako fundator, a nie jako członek zarządu
Jedna osoba może pełnić kilka funkcji w fundacji, ale nie oznacza to, że podstawy jej działania stają się tożsame.
Fundator reprezentujący fundację rodzinną w organizacji korzysta z uprawnienia wynikającego bezpośrednio z art. 23 ust. 4. Nie podpisuje umowy w imieniu fundacji jako członek zarządu, lecz jako fundator. Powołanie go do zarządu nie powinno zatem ograniczać kompetencji przysługującej mu z innego tytułu.
Przeciwna wykładnia prowadzi do trudnego do uzasadnienia rezultatu. Fundator, który najpierw wniósłby majątek do fundacji, a dopiero później powołał się do zarządu, mógłby reprezentować ją przy tej czynności. Gdyby odwrócił kolejność i najpierw objął funkcję w zarządzie, przy wniesieniu tego samego majątku należałoby już rozważać szczególną reprezentację.
Ograniczenie zależałoby więc od kolejności czynności organizacyjnych, choć status fundatora oraz treść jego ustawowego uprawnienia do reprezentacji pozostawałyby takie same.
Dlaczego analogia do spółki z o.o. nie wystarcza?
Za stosowaniem art. 63 przywołuje się podobieństwo do art. 210 Kodeksu spółek handlowych, który ustanawia szczególną reprezentację spółki z o.o. w umowach z członkiem zarządu.
Porównanie to pomija jednak istotną różnicę. W spółce z o.o. w organizacji zarząd jest jednym z ustawowych reprezentantów. W fundacji rodzinnej w organizacji podstawową kompetencję do reprezentacji przyznano fundatorowi, a udział zarządu ograniczono do przypadków wskazanych w ustawie.
W spółce szczególny przepis ogranicza więc kompetencję zarządu, który zasadniczo może ją reprezentować. W analizowanej sytuacji w fundacji rodzinnej miałby natomiast ograniczać odrębną kompetencję fundatora tylko dlatego, że ta sama osoba została również członkiem zarządu.
Podobieństwo umów nie wystarcza do pominięcia tej różnicy. Rozwiązań przyjętych dla spółek nie należy przenosić na fundację bez uwzględnienia zasad, według których ustawodawca ukształtował jej działanie przed rejestracją.
Czy ochrona przed konfliktem interesów uzasadnia dodatkowego pełnomocnika?
Art. 63 służy ochronie fundacji w relacjach z członkiem zarządu, którego osobisty interes może pozostawać w sprzeczności z interesem reprezentowanego podmiotu. Jest to istotny cel, ale nie przesądza jeszcze o stosowaniu przepisu na etapie organizacji.
W przypadku nieodpłatnego wniesienia udziałów fundator wyposaża tworzony przez siebie podmiot w majątek. Żądanie, aby czynność ta wymagała udziału reprezentanta wyznaczonego przez zgromadzenie beneficjentów, prowadziłoby do uzależnienia jej dokonania od aktywności tego organu, mimo że ustawa wprost upoważnia do reprezentacji fundatora.
Nie oznacza to, że każda umowa z fundatorem jest pozbawiona ryzyka albo że jego interes zawsze pokrywa się z interesem fundacji. Możliwość wystąpienia konfliktu interesów nie zastępuje jednak podstawy prawnej ograniczenia reprezentacji. Trzeba również uwzględnić szczególną rolę fundatora przy ustanawianiu fundacji i wyposażaniu jej w początkowy majątek.
Pełnomocnik fundatora a pełnomocnik zgromadzenia beneficjentów
W tej dyskusji warto odróżnić dwa mechanizmy umocowania. Art. 23 ust. 4 pozwala reprezentować fundację w organizacji przez pełnomocnika powołanego przez fundatora. Art. 63 ust. 1 przewiduje natomiast pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia beneficjentów, jeżeli nie ustanowiono rady nadzorczej.
Nie są to rozwiązania zamienne. Różnią się podstawą prawną i podmiotem uprawnionym do powołania pełnomocnika.
Fundator może zdecydować, że przy zawarciu umowy fundację będzie reprezentowała inna osoba, umocowana zgodnie z art. 23 ust. 4. Nie wynika z tego jednak obowiązek powołania pełnomocnika przez zgromadzenie beneficjentów tylko dlatego, że fundator został również członkiem zarządu.
Jak uwzględnić rozbieżną praktykę?
W mojej ocenie art. 23 ust. 4 stanowi wystarczającą podstawę reprezentacji fundacji rodzinnej w organizacji przez fundatora także przy umowie zawieranej z nim samym. Powołanie fundatora do zarządu nie powinno automatycznie uruchamiać szczególnego mechanizmu z art. 63.
Trzeba jednak oddzielić ocenę prawną od przewidywania przebiegu konkretnego postępowania. Odmienne podejście referendarza może skutkować wezwaniem, koniecznością przedstawienia dodatkowej argumentacji i wydłużeniem sprawy. Wcześniejsza akceptacja takiej reprezentacji nie daje pewności, że zostanie ona zaakceptowana w kolejnym postępowaniu, nawet w tym samym wydziale.
Jeżeli sąd wymaga zastosowania art. 63, zasadniczym zagadnieniem pozostaje wykazanie, dlaczego przepis ten miałby ograniczać kompetencję przyznaną fundatorowi odrębnie. O prawidłowości reprezentacji powinna decydować podstawa umocowania przy konkretnej czynności, a nie samo łączenie przez jedną osobę funkcji fundatora i członka zarządu.
